Société inscrite au tableau de l'Ordre des Experts Comptables de la région Aquitaine
24, rue du Chalibardon - ZA St. Frédéric II - 64100 Bayonne - Tél. 05 59 50 65 00 - Télécopie : 05 59 50 65 04 - Courriels : langulo@louis-angulo.com - louis.angulo@experts-comptables.fr
 
 
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Brève : les entreprises peuvent obtenir leurs attestations fiscales en ligne
Le ministère du Budget a mis en place une procédure dématérialisée permettant aux entrepises soumise à l'IS d'obtenir les attestations fiscales nécéssaires notamment dans le cadre des marchés publics.

Alors que seul les mères pouvaient jusqu' à présent prétendre à une majoration de leur durée d'assurance vieillesse pour l'éducation d'un enfant, les pères aussi peuvent désormais y avoir droit
Sans attendre la future réforme des retraites, la loi de financement de la Sécurité sociale pour 2010 modifie la majoration de la durée d'assurance applicable aux mères de famille. En effet, jusqu'à présent,les femmes assurées au titre du régime général bénéficiaient en principe d'une majoration de leur durée d'assurance d'un trimestre pour toute année durant laquelle elle ont élevé un enfant,dans la limite de 8 trimestre par enfant. Un avantage auquel lers hommes ne pouvaient en revanche pas prétendre. Or la Cour de cassation, dans une décision du 19 février 2009, a jugé que cette différence était descriminatoire .
Le dispositif existant a donc été remplacé, pour les pensions de retraite prenant effet à compter du 1er avril 2010, par 2 majorations distinctes :
-une majoration de 4 trimestres accordée à la mère au titre de l'incidence sur sa vie professionnelle de la grossesse et de l'accouchement ;
- et une majoration de 4 trimestres accordée au père ou à la mère (ou répartie entre les 2) au titre de l'éducation pendant les 4 années suivant la naissance ou l'adoption.
En pratique : l'application de cette dernière majoration dépend de la date de naissance de l'enfant. Ainsi pour les enfants nés avant le 1er janvier 2010, elle est réservée à la mère, sauf si le père prouve auprès de la Caisse d'assurance vieillesse qu'il a élevé seul l'enfant pendant une ou plusieurs années au cours des 4 ans suivant sa naissance ou son adoption (4 ans et 6 mois pour les enfants nés et adoptés après le 1er juillet 2006).
Pour les enfants nés à compter du 1er janvier 2010, les parents peuvent choisir d'attribuer cette majoration à l'un d'entre eux ou de la partager,leur décision devant être prise dans les 6 mois qui suivent le 4è anniversaire de l'enfant ou de son adoption.

PROLONGATION POUR UN AN DU REGIME D'EXONERATOIN DES ENTREPRISES NOUVELLES (articles 44 sexies du CGI)
Aux termes de l'article 44 sexies du code général des impôts, le régime d'exonération des entreprises nouvelles qui se créent dans les ZRR (zones de Revitalisation Rurale), les ZRU (Zones de Redynamisation Urbaine)et les Zones d'aide à finalité régionalité (ZAFR) devait se terminer au 31/12/2009.

L'article 62 de la loi de finances rectificative pour 2009 a prolongé pour un an, soit jusqu'au 31/12/2010, ce régime d'exonération mais uniquement pour les entreprises qui se créent dans les trois zones citées ci-dessus.

Les entreprises qui se créent en ZRR ou en ZRU - mais également également en zone d'aide à finalité régionale - en 2010 bénéficieront donc de cinq années d'avantages fiscaux (ZRU et ZAFR) ou quatorze année (ZRR) si elles remplissent les conditions légales.

Il est précisé que les zonages n'ont pas subi de modifications.

Pour tous renseignements supplémentaires sur cette question, vous pouvez contacter Bernard GHYS, inspecteur département des impôts à la direction des services fiscaux de la Gironde (future Direction Régionale des Finances publiques d'Aquitaine)



Réception d'une mise en demeure par un débiteur en redressement judiciaire
La société U., mise en redressement judiciaire, a été mise en demaure par la Caisse nationale Organic Recouvrement, aux droits de laquelle venait la Caisse national du régime social des indépendants, de payer la contribution sociale de solidarité restant due. Une contrainte a été notifiée, celle-ci n'avait pas été précédée d'une mise en demeure valablement notifiée, celle-ci n'ayant pas été portée à la connaissance de l'administrateur ayant reçu mission d'assister le débiteur dans tous les actes de gestion. Rappelant que les actes de gestion courante qu'accomplit seul le débiteur sont réputés valables à l'égard des tiers de bonne foi, la Cour de cassation censure l'arrêt d'appel le 12 janvier 2010. La caisse n'était pas tenue de notifier à l'administrateur chargé d'assister le débiteur pour tous les actes concernant la gestion la mise en demeure préalable qui, à la différence de la contrainte qui lui fait éventuellement suite, n'est pas de nature contentieuse.

TRAITEMENT DU RENSEIGNEMENT ET ACTION CONTRE LES CIRCUITS FINANCIERS CLANDESTINS
Tracfin a été créé en 1990 pour lutter contre les circuits financiers clandestins favorisant la diffusion des stupéfiants. Ce service a été jusqu'en 2006 placé auprès de la Direction générale des douanes et droits indirects (ministère de l'Economie et des Finances), notamment auprès de la Direction nationale du renseignement et des enquêtes douanières (plus de 700 personnes en 2009). En 2006, Tracfin est devenu un service autonome à compétence nationale commun au ministère de l'Economie et au ministère du Budget.
Compétence
Sa compétence (délits à dénoncer) a été élargie plusieurs fois depuis 1990 et notamment :
en 1996 : la loi 96-392, art.1, définit très largement le délit de blanchiment : "le blanchiment est le fait de faciliter, par tout moyen, la justification mensongère de l'origine des biens ou des revenus de l'auteur d'un crime ou d'un délit ayant procuré à celui-ci un profit direct ou indirect . Constitue également un blanchiment le fait d'apporter un concours à une opération de placement, de dissimulation ou de conversion du produit direct ou indirect d'un crime ou d'un délit." ; il n'y a plus de limitation au trafic des stupéfiants, sont visés tous les crimes et délits, sauf les contraventions.
en 2009 : l'ordonnance 2009-104 a lié l'obligation de déclaration de soupçon non plus au délit de blanchiment mais (art. 561-15 C. pénal) :
I - (...)aux sommes inscrites dans leurs livres ou (aux) opérations portant sur des sommes dont elles savent, soupçonnent ou ont de bonnes raisons de soupçonner qu'elles proviennent d'une infraction passive d'une peine privative de liberté supérieure à un an ou participent au financement du terrorisme ;
II - par dérogation au I, les personnes mentionnées à (...) déclarent au service mentionné au I, les sommes ou opérations dont elles savent, soupçonnent ou ont de bonnes raisons de soupçonner qu'elles proviennent d'une fraude fiscale lorsqu'il ya présence d'au moins un critère définit par décret ;
La compétence de Tracfin a donc été considérablement accrue depuis l'origine. Sans prendre en considération l'extension de 2009, le rapport d'activité 2008 de Tracfin montre bien cet accroissement.
Un autre aspect de l'élargissement de la compétence est l'augmentation du nombre des entités soumises à l'obligation de déclaration de soupçon : au départ seules les banques y étaient soumises, aujourd'hui ce sont 24 professions qui relèvent de cette obligation (voir rapport 2008 Tracfin page 11), sans compter les déclarations émanant de la spère publique (administrations de l'Etat, établissements publics, organismes de sécurité sociale,...).
L'action de Tracfin en 2008
Les rapports d'activité de Tracfin sont très complets. Celui de 2008 donne notamment :
le nombre de déclarations de soupçon reçues : 14565 (dont 11 511 envoyées par les banques, 1 467 par les changeurs manuels, 347 par les notaires, 19 par les experts-comptables, 3 par les professionnels de l'immobilier, 3 par les avocats...);
le nombre de transmissions au parquet : 359 dont bon nombre intéressent, en plus du blanchiment, des délits primaires comme les infractions au droit du travail, les atteintes aux biens ou aux personnes ,... ;
le nombre de signalements transmis à l'Office central de répression de la grande délinquance financière : 35,et à la Direction générale des douanes et des droits indirects : 93.
Le rapport propose des typologies de blanchiment avec des exemples très précis (pages 44 à 59; un exemple pour le vol et le recel de matières métalliques ; un autre pour le commerce de palettes en bois).
L'extension de l'action à prévoir en 2009
L'ordonnance 2009-104 a prévu que Tracfin pouvait à partir du 1er février 2009 s'intéresser directement à la fraude fiscale (si présence d'un critère), interroger directement toutes les administrations chargées d'une mission de service public, et communiquer au ministre du Budget les signalements de fraude fiscale n'ayant pas donné lieuà transmission au parquet

Pour en savoir plus
TRACFIN : Rapport d'activité 2008, disponible sur www.tracfin.minefi.gouv.fr



Responsabilités professionnelles
Lutte anti-blanchiment : cernez mieux vos nouvelles obligaitons

Identification du bénéficiaire effectif de la relation d'affaires, déclaration de soupçon de blanchiment de fraude fiscale...
Une conférence a apporté des éclaircissements sur les nouvelles obligations des professionnels du chiffre en la matière. En attendant un guide d'application commun aux experts-comptables et aux commissaires aux comptes.

Lutte anti-blanchiment : cernez mieux vos nouvelles dispositions.
La profession comptable se dit encore mal à l'aise avec ses nouvelles missions imposées par le dispositif anti-blanchiment. Pourtant celui-ci est déjà applicable. Eléments de réponses entendus lors d'une conférence de l'Institute of management accountants (lma).

"Des diligences actives" pour identifier les "bénéficiaires effectifs de la relation d'affaires"

Parmi les nouvelles mesures de vigilance, l'identification du "bénéficiaire effectif de la relation d'affaires" pose un problème (1). Car la notion est plus large que celle de client, les actionnaires indirects étant désormais pris en compte. "Il va falloir remonter l'échelle de contrôle", indique Thierry Karcher, associé du Cabinet Conseil Audit & Synthèse et vice président de l'Ima France.
Cette obligation concerne toute la clientèle des professionnels du chiffre. pour les nouvelles missions, l'identification est préalable à l'acceptation de la mission. Pour les missionsexistantes, elle doit intervenir avant le 4 septembre 2010. "Les entreprises devraient préparer une documentation pour leurs experts-comptables et leurs commissaires aux comptes", conseille Thierry Karcher. D'où la nécessité d'avoir des procédures d'identification identiques quelle que soit la mission.
Le professionnel du site doit également vérifier les éléments d'identfication recueillis. La simple collecte de nom ne suffit pas ; "il faudra mettre en place des diligences actives", précise le spécialiste. Mais qui restent là encore à déterminer.

Soupçon + critère = déclaration de soupçon de blanchiment de fraude fiscale

Autre série d'obligations, la déclaration de soupçon qui couvre désormais la fraude fiscale. Il s'agit de blanchiment de fraude fiscale, c'est à dire qu'elle est réalisée en dehors de l'entreprise et cette dernière en blanchit le produit. Les professionnels doivent déclarer à Tracfin "les sommes ou opérations dont ils savent, soupçonnent ou ont de bonnes raisons de soupçonner qu'elles proviennent d'une fraude fiscale dès lors qu'il y a présence d'au moins un critère" défini par le décret du 16 juillet 2009 (2). Une précision de taille a été apportée par le directeur de Tracfin, jean-Baptiste Carpentier, présent à la conférence. Nous venons d'élaborer des lignes directrices avec la Comission bancaire qui sont valables pour la profession comptable", précise t-il. Ainsi, deux conditions cumulatives sont nécessaires pour procéder à une déclaration : un soupçon de blanchiment et un des critères. Les critères ne sont donc qu'indicatifs.

Bientôt un guide d'application commun

Pour faire face aux nombreuses difficultés d'application, les deux instances professionnelles sont sur le point de préciser le nouveau dispositif. L'ordre des Experts-Comptables va réviser la norme de comportement professionnel adoptée en 2006 suite à la 2è directive de 2001 qui avait inclus pour la première fois les professionnels du chiffre dans le dispositif anti-blanchiment. Une norme d'exercice professionnel est également en préparation ducôté de la compagnie nationale des commissaires aux comptes (CNCC). Un guide d'application commun aux experts-comptables et aux commissaires aux comptes, quelles que soient les missions, devrait également voir le jour, permettant ainsi aux professionnels d'avoir une doctrine commune au sein de la profession et partagée par Tracfin, la Chancellerie et les parquets.
Signe que le nouveau dispositif commence tout de même à entrer dans la pratique des professionnels ? En 2009, 77 déclarations de soupçon émanant des professionnels du chiffre ont été enregistrées par Tracfin, selon des chiffres révélés hier par son président. Soit trois fois plus que l'année précédente.

(1) Le bénéficiaire effectif de la relation d'affaires s'entend d'une personne physique qui "détient directement ou indirectement 25 % du capital ou des droits de vote " ou "qui exerce par tout autre moyen un pouvoir de contôle".
(2) Le décret fixe 16 critères. Notamment "l'utilisation de société écran, dont l'activité n'est pas cohérente avec l'objet social", la réalisation d'opérations financières par des sociétés dans lesquelles sont intervenus des changements statutaires fréquents non justifiés par la situation économique de l'entreprise" ou encore la fraude à la TVA de type carrousel.

Le remboursement des comptes courants d'associés
Des associés ont constitué une SARL afin d'exploiter un domaine agricole familial. Trois d'entre eux ont ensuite créé la société G. ayant pour objet la commercialisation des produits de la SARL.
Deux d'entre eux ont par la suite fait assigner la société aux fins d'obtenir le remboursement de leur compte courant créditeur au sein de cette société. Le 11 mai 2008, la Cour d'appel de Nîmes a condamné la société à payer aux deux associés une somme de 20.000 euros, somme maximale pouvant être supportée par la trésorerie disponible de la société. La Cour de cassation censure les juges du fond dans un arrêt du 8 décembre 2009. Elle retient que les comptes courants d'associés sont, sauf convention contraire, remboursables à tout moment


A compter de cette année, un service de déclaration en ligne est proposé aux professionnels tiers-déclarants sur le site www.impôts.gouv.fr (portail fiscal > tiers déclarants).
Ce nouveau service permet aux entreprise de remplir leurs déclarations directement sur le portail fiscal au lieu d'adresser des déclarations par la poste.

Jusqu'à présent ces déclarations pouvaient être souscrite sous format papier ou sur support informatique (procédure dite "TD Bilatéral") mais l'envoi du support matériel devait se faire par la Poste
Il s'agit donc d'une dématérialisation complète de la procédure :

-soit par dépôt d'un fichier en ligne sur le portail (procédure dite "EDI simplifiée") : transmission par l'entreprise de fichiers au format "TD Bilatéral" pour les salaires versés, les honoraires, les indemnités journalières de maladie , les revenus de capitaux mobiliers, pensions et rentes, revenus de la Directive Epargne et prêt à taux zéro ;

-soit par souscription en ligne d'un formulaire (formule de type EFI): mais, pour l'année 2010, première année de mise en sevice, l'ouverture de cette possibilité a été limitée aux déclarations honoraires (DAS2) et aux déclarations de RCM (imprimé IFU) pour les 5000 tiers déclarants ayant déposé les plus gros montants de RCM en 2009.

Or,l'article 27 de la loi de finances rectificative pour 2009 a étandu l'obligation de déclaration par procédé informatique des déclarations IFU à tous les déclarants ayant souscrit au titre de l'année précédente des déclarations pour un montant global de RCM égal ou supérieur à 15 000 € (cette obligation ne concernait jusqu'alors que les entreprises réalisant plus de 100 déclarations chaque année).
Cette disposition s'applique aux déclarations déposées à compter du 1er janvier 2010.

Toutefois, compte tenu de l'ouverture limitée du service de déclaration en ligne pour les IFU, certaines entreprises ne seront pas en mesure de respecter l'obligation de dématérialisation que ce soit par souscription d'un formulaire en ligne (ouverture du service limitée) ouo par dépôt d'un fichier en ligne (éditeurs de logiciels ou "portails" qui ne sont pas prêts).
Dans ces conditions, ces entreprises pourront déposer cette année des déclarations IFU sous format
papier traditionnel, éventuellement à partir du formulaire de l'imprimé remplissable qui est disponible cette année encore sur le portail fiscal. Bien entendu aucune pénalité ne sera appliquée de ce fait.




Information à communiquer dans l'annexe des comptes au titre de certains évènements postérieurs à la clôture de l'exercice
La commission des études comptables de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes (CNCC) a apporté des précisions sur des éléments relatifs à l'information à communiquer dans l'annexe des comptes au titre de certains évènements postérieurs à la clôture de l'exercice, notamment par rapport à IAS 10 "Evènements postérieurs à la date de reporting", dans les comptes annuels établis selon les règles comptables françaises.
La commission estime que , dans le cas où le principe de continuité de l'exploitation n'est pas remis en cause, l'objectif de bonne information des utilisateurs des comptes pourrait inciter une entité, en particulier si elle établit des comptes consolidés, à mentionner en annexe des comptes annuels, les évènements postérieurs à la clôture de l'exercice sans lien direct et prépondérant avec une situation existant à la clôture, dès lors qu'ils ont une importance significative.
Elle considère également qu'un évènement postérieur à la clôture de l'exercice ayant un lien direct et prépondérant avec une opération qui aura été comptabilisée dans les comptes pourra être mentionné dans l'annexe des comptes annuels au titre des informations d'importance significative et dans le rapport de gestion au titre des évènements postérieurs à la clôture de l'exercice.
De plus la commission rappelle que le rapport de gestion a pour objet d'éclairer les utilisateurs des comptes sur l'évolution prévisible de la société. Ainsi, un évènement postérieur à la clôture de l'exercice du type de ceux listés par IAS 10, sans lien direct et prépondérant avec une situation existant à la clôture, ne remettant pas en cause la continuité de l'exploitation et survenu avant la date d'arrêté des comptes, dès lors qu'il est important, sera mentionné dans le rapport de gestion.


De nouvelles dispositions relatives à l'immatriculation des artisans et à la taxe pour frais de chambre de métiers et de l'artisanat prendront effet au 1er avril 2010.
A compter du 1er avril 2010, tout chef d'entreprise qui créera une activité artisanale, l'exercera à titre principal et bénéficiera du régime micro-social devra obligatoirement s'immatriculer au répertoire des métiers.

Précision : seront en particulier concernés par cette obligation d'immatriculation les auto-entrepreneurs qui, jusqu'alors, en étaient dispensés.

Dans ce cas, il sera dispensé du paiement des frais d'immatriculation, de la taxe pour frais de chambre de métiers et de l'artisanat pendant trois ans (l'année de la création et les 2 années suivantes) ainsi que du stage de préparation à l'installation .

Seul l'artisan bénéficiant du régime micro social et qui exerce son activité à titre accessoire continuera à bénéficier de la dispense d'immatriculation.
Art. 67, loi de finances rectificative pour 2009-1974 du 30 décembre 2009, JO du 31


L'obligation de conseil de l'expert-comptable
Une contribuable s'est vu notifier un redressement fiscal qui remettait en cause le régime d'imposition des bénéfices de son activité commerciale. Elle a alors assigné son expert-comptable, chargé de l'établissement de ses déclarations fiscales, en manquement à son obligation de conseil

La cour d'appel a condamné l'expert-comptable à payer à sa cliente l'équivalent de la perte d'exonération qu'elle a subi suite au redressement, considérant n'aurait pas fait le même choix de mode de gestion de son activité si elle avait eu connaissance des éléments relevés par l'administration fiscale.

La Cour de cassation rejette l'analyse de la cour d'appel. Elle considère que celle-ci n'a pas recherché si mieux informée, la clientèle aurait pu modifier son activité de façon à relever du régime d'imposition souhaité et pouvoir profiter de l'éxonération.En effet, la responsabilité de l'expert-comptable est subordonnée à l'existence d'un lien de causalité entre la faute relevée et le domage subi.

Par conséquent, on ne peut rendre l'expert-comptable responsable du paiement d'un impôt auquel son client est légalement tenu sauf si ce dernier démontre qu'il aurait pu bénéficier d'un système fiscal plus avantageux s'il avait été mieux informé.

Maintien du véhicule de fonction en cas de suspension du contrat de travail
Une salariée engagée en qualité de responsable commerciale a été en arrêt de travail à compter du 18 décembre 2001, d'abord pour maladie puis en raison de son état de grossesse. Elle a saisi la juridiction prudhomale en résiliation judicaire du contrat de travail le 21 août 2002, puis par lettre du 20 novembre 2002, a pris acte de la rupture du contrat de travail en reprochant à l'employeur la modification unilatérale du contrat de travail résultant notammment du retrait du véhicule mis à sa disposition.
La cor d'appel de Colmar a estimé que la prise d'acte de la rupture produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et a condamné l'employeur à payer des indemnités consécutives à cette rupture et des dommages et intérêts pour privation du véhicule au cours de l'arrêt de travail.

Dans un arrêt rendu le 24 mars 2010, la Cour de cassation rejette le pourvoi et rappelle "qu'un véhicule de fonction, dont le salarié conserve l'usage dans sa vie personnelle, ne peut sauf stipulation contraire, être retiré à l'intéressé pendant une période de suspension du contrat de travail". Ainsi, ayant constaté que l'employeur avait repris lors de l'arrêt de travail de la salariée, le véhicule de fonction qui lui était attribué, la Cour d'appel en a exactement déduit que ce comportement était fautif et a ainsi justifié l'allocation de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait de cette privation.

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Le crédit d'impôt famille dont bénéficient les employeurs qui aident leurs salariés à concilier leur vie de parents et leur vie professionnelle est recentré.
Les entreprises qui réalisent certaines dépenses pour permettre à leurs salariés ayant des enfants à charge de mieux concilier leur vie professionnelle et leur vie de famille peuvent bénéficier du crédit d'impôt "famille" pouvant atteindre 500 000 € par an.
Le crédit d'impôt comprend trois taux (50, 25 et 10 %) distincts en fonction des dépenses exposées :
- un taux de 50 % pour les dépenses engagées pour l'accueil des enfants des salariés de moins de 3 ans (crèche, halte-garderie) ;
- un taux de 25 % lorsqu'il s'agit d'aides financières accordées aux salariés pour l'émission de chèque emploi-service universels (CESU) servant au paiement de services d'aides à la personne ;
et un taux de 10 % pour un certain nombre de dépenses limitativement fixées (dépenses de formation d'un salarié bénéficiant d'un congé parental, ou indemnisation des frais de garde exceptionnellement engagés à cause d'un imprévu professionnel, etc.).
Mais attention, le champ d'application de cet avantage fiscal ayant été restreint, ces dernières dépenses ne sont plus éligibles depuis le 1er janvier 2010.
A noter : ce crédit d'impôt peut être demandé par les entreprises industrielles, commerciales ou agricoles et les professionnels libéraux imposés sur leurs bénéfices au réel. Celui-ci s'impute sur l'impôt sur les bénéfices (impôt sur le revenu ou impôt sur les sociétés) dû au titre de l'année au cours de laquelle les dépenses ont été engagées.


CUMUL CONTRAT DE TRAVAIL AVEC MANDAT SOCIAL DANS LES SARL
On trouve assez fréquemment des situations où la même personnerelève à la fois du régime des travailleurs non salariés (TNS) et du régime des salariés. C'est notamment le cas pour les gérants de SARL. Si le cumul d'un contrat de travail avec un mandat de gérant est possible dans les SARL, cela pose un certain nombre de problèmes assez difficiles à résoudre pour établir son bulletin de paie, car dans certains cas il pourra continuer à avoir la qualité de salarié de l'entreprise pendant la durée de son mandat, et dans d'autres cas, cette qualité de salarié ne lui sera plus reconnue

Conditions générales du cumul
La première condition est que le gérant ne soit pas associé majoritaire dans le capital de la société, faute de quoi il est obligatoirement affilié au régime des TNS, la qualité d'une gérance majoritaire s'appréciant en fonction du nombre de parts détenues par le gérant, son conjoint et ses enfants mineurs non émancipés.
Les autres conditions générales du cumul du contrat de travail avec le mandat social de gérant de SARL s'apprécient au regard des critères suivants : emploi effectif, fonctions techniques distinctes, rémunération distincte, état de subordination. Nous allons succintement évoquer ces quatre critères :
- emploi effectif : la jurisprudence n'admet le cumul que si le contrat de travail correspond à un travail effectif . Cette condition ne s'apprécie pas seulement en fonction d'un contrat de travail pouvant exister entre l'intéressé et la société, ce qui est le cas lorsque le mandat social est postérieur au contrat de travail, mais aussi en fonction des trois autres critères.
- Fonctions techniques distinctes : pour que cette condition soit remplie, il faut que le salarié ait, dans le cadre exclusif de son contrat de travail, des attributions spécifiques qui mettent en oeuvre des connaissances techniques particulières et qu'il y ait une très nette séparation entre les attributions qui relèvent du contrat de travail et celles qui relèvent du mandat social. Ainsi la Cour de cassation a refusé à plusieurs reprises le bénéfice du cumul lorsque le mandat social absorbe les fonctions techniques (Cass. Soc. 13/12/1984 ; Cass. Soc.17/10/1987, etc.) ou lorsque ces fonctions entrent dans l'objet social de la société (Cass. Soc. 17/10/1990, etc.).
-Rémunération distincte : le mandat de gérant ne fait pas forcément l'objet d'une rémunération spécifique et il peut être exercé à titre gratuit. Le versement d'une rémunération distincte constitue un indice en faveur du cumul mais cela ne suffit pas à apporter la preuve de ce cumul (Cass. Soc. 01/12/1993).A l'inverse, le versement d'une seule rémunération ne permet pas à priori le cumul (Cass. Soc. 27/04/1984.).
-Etat de subordination : l'état de subordination suppose que le bénéficiaire n'ait pas dans le cadre de son mandat social, les pouvoirs les plus étendus et que sa nomination en qualité de mandataire soit assortie de limitations de pouvoirs. La Cour de Cassation a ainsi refusé le bénéfice du cumul à un mandataire qui exerçait ses fonctions techniques en toute indépendance et donc sans lien de subordination (Cass. Soc. 11/07/1995)

Conséquence du cumul
Lorsque le cumul du contrat de travail avec un mandat social de gérant de SARL est reconnu, l'intéressé continue de bénéficier, pour ses attributions relevant de son contrat de travail et de la rémunération correspondante, de toutes les dispositions de son contrat de travail, de la convention collective applicable et bien entendu du Code du travail. Et notamment en ce qui concerne les salaires, les congès, la participation, l'intéressement et même l'assurance chômage. Toutefois, sur ce dernier point, il convient de demander si, en cas de chômage, l'intéressé serait indemnisé.
En revanche, dans le cas où le cumul n'est pas admis au motif que les conditions du cumul ne sont pas remplies, le contrat de travail de l'intéressé est suspendu et non pas rompu pendant toute la période d'exercice du mandat social. Cela implique que la qualité de salarié n'est plus reconnue à l'intéressé pendant sa période de gérance, même s'il continue de recevoir chaque mois un bulletin de salaire, puisqu'en qualité de gérant minoritaire ou égalitaire, il est obligatoirement affilié au régime général de la sécurité sociale . Cependant, il ne doit plus cotiser à l'assurance chômage pendant cette période. Son contrat de travail étant suspendu, les dispositions de la convention collective et du code du travail ne sont donc plus applicables temporairement.
Par ailleurs, pour le calcul de son ancienneté dans la société, on devra neutraliser la période de suspension du contrat de travail relative à l'exercice du mandat social .

Références
Mémento Social Francis Lefebvre
Mémento Paye Francis Lefebvre

Conclusion
Déterminer ou non s'il y a cumul du contrat de travail avec un mandat social n'est donc pas aussi simple qu'il peut y paraitre et il faut bien prendre en compte tous les paramètres de la situation afin de se pronocer sans commettre d'erreur préjudiciable.


LA REFORME DE LA PROCEDURE PENALE : QUELLES CONSEQUENCES POUR LA DELINQUANCE D'AFFAIRES
Le Comité de réflexion sur la justice pénale, dit "Comité Léger", a remis son rapport définitif au Président de la République le 1er septembre 2009.
Sur les douze propositions formulées par le Comité, sept concernent la phase préparatoire du procès pénal. L'essentiel de ses propositions, qui cristallisent commentaires et critiques, porte sur la suppression du juge d'instruction et le transfert au Parquet de l'ensemble des pouvoirs d'enquête.
Afin toutefois de garantir l'équilibre et la loyauté de la procédure, le Comité propose la création d'un juge de l'enquête et des libertés (JEL). Il aura compétence pour décider des mesures les plus graves (attentatoire aux libertés individuelles) et sur demande du procureur de la République , des actes coercitifs (détention provisoire, prolongement de la garde à vue...).Pour le Comité, la création d'un JEL doit suffire à garantir l'équilibre harmonieux de la nouvelle procédure. Aussi exclut-il d'emblée de modifier trois principes qui gouvernent aujourd'hui la procédure pénale : le principe de dépendance du Parquet au pouvoir exécutif, le principe de l'opportunité des poursuites et le principe de hiérarchie interne de la police judiciaire.
La créatrion du JEL d'un côté, le refus de modification de ces trois principes de l'autre, alimentent les débats et controverses, la questions étant concrètement de savoir si la justice pénale ne se retrouvera pas demain sous la dépendance directe du pouvoir exécutif. La question est particulièrement sensible dans le domaine de la délinquance d'affaires dont on sait qu'elle donne lieu quasi-systématiquement aujodre traiter ici la question de façon exhaustive, elle peut cependant être posée au regard de trois points sensibles de la procédure, à savoir : la possibilité pour la victime de déclencher une enquête en cas d'inertie du parquet, les droits de la défense pendant la garde à vue et l'équilibre des pouvoirs du parquet et de la défense dans les actes d'enquêtes.

La possibilité pour la victime de déclencher une enquête en cas d'inertie du parquet
La victime a aujourd'hui la possibilité de porter plainte en se contituant partie civile devant le juge d'instruction, cette plainte ayant alors pour effet de déclencher l'action publique et ce, en dépit d'un classement sans suite du parquet. De ce point de vue le parquet entend "transposer dans la phase préparatoire(...)le système existant en matière de plainte avec constitution de la partie civile" (rapport p 16), affirmant que les dispositions proposées "permettront de contourner l'éventuelle inertie du parquet dans la conduite des investigations". L'affirmation non équivoque, ne convainc pas.Il est prévu que la victime , dont la dénonciation des faits auprès du procureur serait restée sans effet, pourra saisir le JEL. Ce dernier pourra alors ordonner au parquet d'enquêter. Ce mécanisme ne permettra pas, semon nous à la victime de vaincre dans tous les cas une éventuelle inertie du parquet,cela pour deux raisons . La première tient à ce que l'éventuelle injonction du JEL au parquet est purement facultative. Le JEL ne devra pas, il pourra. La seconde tient à l'efficacité du procédé. A supposer que le JEL ait ordonné au parquet l'ouverture d'une information, il est permis de douter qu'elle menée efficacement par un parquet qui venait , précisément, de refuser de l'ouvrir.

Les droits de la défense dans la garde à vue
La présence de l'avocat dès les premières heures de garde à vue est aujourd'hui une revendication forte du barreau de Paris, comme le montre encore la récente déclaration du bâtonnier Christian Charrière-Bournazel qui estime "la garde à vue à la française illégale" (Le Monde, 19 novembre 2009) au regard de la jurisprudence récente de la Cour européenne des droits de l'homme. De fait si l'avocat ppeut s'entrenir avec son client dès le début de la garde à vue , cet entretien est plus assimilé à une sorte de soutien psychologique" ou de réconfort moral" qu'à l'exercice des droits de la défense. L'avocat ne peut en effet s'entretenir que trente minutes avec la personne, sans avoir accès au dossier, ni pouvoir assister à l'interrogatoire. Dans son rapport, le Comité Léger n'entend pas faire évoluer la procédur sur ce point. Au contraire, après avoir indiqué que certains membres du Comité souhaitent "que l'avocat soit présent dès la première heure et puisse assister à l'ensemble des auditions du gardé à vue" il indique que la majorité des membres s'oppose à cette proposition afin de préserver l'efficacité de l'enquête (p 18). Le Comité, tout en maintenant l'actuel entretien de trente minutes, propose cependant qu'un nouvel entretien ait lieu à la douzième heure, l'avocat ayant alors accès aux procès-verbaux de son client. Mais ce geste d'ouverture paraîtra d'autant plus faible que le Comité propose simultanément la création d'une retenue judiciaire lorsque l'infraction encourue est assortie d'une peine d'emprisonnement inférieure à cinq ans (p. 20). La mesure englobe la grande majorité des infractions d'affaires, notamment les infractions comptables.

L'éqiulibre des pouvoirs du parquet et de la défense dans les actes d'enquête
Le Comité Léger souhaite que soit inscrit de façon claire dans la loi le principe selon le parquet , ainsi que la police judiciaire, mènent les investigations "à charge et à décharge". L'intention est louable mais est-elle réaliste ? Le parquet est autorité de poursuite, placée sous la dépendance du pouvoir exécutif dont il peut recevoir des instructions. En outre, le rappport précise que les parties pourront demander au parquet d'effectuer certains actes.S'il refuse, le JEL pourra enjoindre au parquet de les accomplir mais quelle sera l'efficacité , dans ces conditions, de l'enquête ?

Pour en savoir plus
- Rapport du Comité de réflexion sur la justice pénale, www.ladocumentation-francaise.fr
- La Réforme de la procédure pénale : Evolution ou Révolution ? Actes du colloques organisé par l'institut de droit pénal du barreau de Paris , le 11 mai 2009, Gaz. Pal. 19 et 20 août 2009 ; n° spécial.



GERANCE GRATUITE ET OCCUPATION GRATUITE PAR UN ASSOCIE D4UN LOGEMENT APPARTENANT A UN SCI
Les nombreuses SCI que l'on rencontre permettent d'isoler un immeuble , qui devient la propriété de la société, à l'effet de gérer le bien ou le transmettre plus aisément
(transmission departs) ; ce sont des sociétés patrimoniales. Dans ce contexte,il est tout aussi fréquent que le gérant soit bénévole et que la société mette gratuitement un logement lui appartenent à la disposition des associés ou de certains d'entre eux.

Gérance gratuite de la SCI
Dans la plupart des cas, le (ou les) gérant de SCI n'est pas rémunéré (à l'instar des membres d'un conseil syndical). De la sorte, ni le gérant ni la SCI n'auront de cotisations à payer (TNS ou régime général SS) ; l'activité de gérant de SCI ne retient ordinairement que 3 à 4 heures par mois ... Ce qui veut aussi qu'un salarié qui aurait licencié et exercerait par ailleurs une activité de gérant bénévole de SCI pourrait parfaitement être considéré comme étant à la recherche effective et permanente d'un emploi et percevoir une allocation de chômage.
Le gérant, bénévole ou non, demeure responsable des actes (civilement, pénalement et fiscalement). Ainsi, à l'égard des associés, ce sont les status qui délimitent ses pouvoirs, et il n'engage la société que par les actes entrant dans son objet social.

Mise à disposition gratuite d'un local à un associé
Il faut tout d'abord supposer, sur le plan civil, que cette occupation gratuite soit conforme aux statuts ou qu'elle ait été autorisée à l'unanimité des associés dans les conditions prévues aux articles 1852 et suivant du Code civil.
Qu'advient-il alors lorsqu'une société civile immobilière (SCI) dites non transparente (la SCI de droit commun) met régulièrement et gratuitement un bien immobilier lui appartenant à la disposition d'un de ses associés ?
Supposons tout d'abord que cela intervienne à titre personnel pour l'associé (ex. simplement pour l'habitation).
Les sociétés non transparentes soumises à l'impôt sur le revenu, dont les sociétés civiles immobilières, qui mettent gratuitement à la disposition de leurs associés ou de tiers des logements dont elles sont propriétaires sont considérées comme se réservant la jouissance de ces logements et l'article 15 II du CGI rappelle que "les revenus des logements dont le propriétaire se réserve la jouissance ne sont pas soumis à l'impôt sur le revenu ". Ces sociétés n'ont donc pas à comprendre dans leurs recettes brutes la valeur locative de ces locaux mais, en contrapartie, les charges afférentes au logement ne sont pas admises en déduction.
L'administration fiscale veille toutefois à l'abus de droit. Ainsi serait suceptible de constituer un abus de droit, l'opération consistant à acquérir un immeuble sous le couvert d'une société civile puis à conclure avec l'associé occupant un contrat de bail purement formel en vue de faire échec aux dispositions qui exonèrent l'avantage en naturedes associés logés à titre gratuit, mais interdisent corrélativement la déduction des charges afférentes au à l'immeuble, et donc la la constitution éventuelle de déficits.
Le Conseil d'Etat a par ailleurs jugé que l'associé d'une SCI de droit commun non transparnte qui occupait à titre de résidence principaledes locaux appartenant à la société et mis gratuitement à sa disposition , devait bénéficier, en cas de cessation à titre onéreux de ces locaux, de l'exonération de la plus-value immobilière prévue en matière d'habitation principale, comme il s'il en avait été lui-même propriéraire... Précisons que l'exonération a été limitée à la fraction de l'immeuble constituant larésidence principale de l'associé en fonction de sa quote-part dans le capital social.

Supposons maintenant que les locaux soient mis à la disposition d'un associé pour exercer une activité commerciale (ex. l'associé d'une SCI met à disposition d'une SARL, dont il est également associé, des locaux, à titre gratuit, à l'effet d'y exploiter un fonds de commerce). Dans cette situation, même si aucun loyer n'est versé, l'utilisateur (dans l'exemple de SARL) sera imposé sur la valeur des loyers qu'il aurait normalement dû payer (la valeur locative) et qui ne seront normalement pas déductibles de l'activité professionnelle. L'avantage est donc tout relatif...



Plusieurs conditions sont exigées afin de pouvoir procéder au renouvellement de la période d'essai d'un salarié
De nombreux contrats de travail débutent par une période d'essai afin de permettre aux employeurs d'évaluer les aptitudes professionnelles de leur nouvelle recrue et aux salariés recrutés de juger si les conditions de travail leur conviennent.

Cette période d'essai peut parfois faire l'objet d'un renouvellement, à condition toutefois que :
-un accord collectif de branche étendu le prévoie ;
- le contrat de travail ou la lettre d'engagement signé par le salarié envisage la possibilité de renouveler la période d'essai intiale.

Mais pour pouvoir procéder à ce renouvellement le moment venu, l'employeur ne doit pas oublier d'informer le salarié concerné de son attention de renouveler la période d'essai initiale avant que celle-ci ne prenne fin. Il doit, en outre, impérativement obtenir l'accord exprès et non équivoque du salarié

Attention : la Cour de cassation a jugé en novembre dernier que la signature par un salarié d'une lettre de son employeur prévoyant le renouvellement d'un commun accord de la période d'essai ne suffisait pas pour établir son accord exprès et non équivoque. En conséquence, il est nécessaire de demander au salarié concerné d'exprimer son acceptation de renouveler l'essai par une mention manuscrite (du style "Mon accord pour le renouvellement de la période d'essai initiale est bien exprès et sans équivoque") et non pas seulement par la signature d'un document préetabli par l'employeur

Entrepreneur individuel à responsabilité limitée : attention aux impositions immédiates
L'entrepreneur individuel qui choisira le régime de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) devra examiner le risque de se voir imposer une plus-value immédiate sur la partie du patrimoine professionnel pré-existant qui ne sera pas affectée.
Explications.
Entrepreneur individuel à responsabilité limitée : attention aux impositions immédiates
Le choix de l'EIRL pourrait entaîner une imposition immédiate de certaines plus-values de l'entrepreneur individuel. C'est en tous cas ce qui résulte du projet de loi déposé au bureau de l'Assemblée nationale.

En effet, le projet prévoit que la partie du patrimoine professionnel pré-existant qui n'est pas affecté à l'EIRL sera assimilée à un transfert dans le patrimoine personnel du contribuable.
"Cette sortie du patrimoine professionnel entraîne l'application du régime des plus-values et moins-values professionnels de cession", précise l'étude d'impact annexée au projet de loi. Dans la pratique, ce cas est fréquent. Notamment pour les professionnels libéraux qui travaillent sur leur lieu de résidence", nous précise un centre de gestion agréé. Et d'ajouter "qu'il y aura donc, sauf en cas d'exonération, une imposition immédiate de ces actifs non affectés à l'usage personnel".

Un report d'imposition pour les plus-values sur le patrimoine affecté

Heureusement, la situation est différente pour le patrimoine que l'entrepreneur individuel affecte à l'EIRL. En effet, "tout se passe comme si l'entreprise individuelle était apportée à une EURL puisque l'EIRL y est fiscalement assimilée", précise l'étude d'impact. Conséquence : les plus-values constatées bénéficient d'un report d'imposition, en l'application de l'article 151 octies du CGI. Elles seront donc imposées lors de la cessation ultérieure de l'entreprise individuelle dans les mêmes conditions qu'une cessation d'EURL que cette dernière soit soumise à l'impôt sur le revenu ou à l'impôt sur les sociétés. Mais l'entrepreneur individuel qui opte pour l'EIRL ne doit pas limiter sa réflexion aux aspects fiscaux . En particulier, le patrimoine qui ne sera pas affecté à l'EIRL sera, en principe, protégé des créantier professionnels. Mais n'est pas forcément d'une imposition immédiate des plus-values sous-jacentes



Sous-location de locaux commerciaux : avec l'organisation du bailleur
Pour être réguliers, la sous-location de locaux commerciaux et ses éventuels renouvellements doivent être consentis avec l'autorisation et le concours du bailleur.

En principe, il est interdit au titulaire d'un bail commercial de sous-louer les locaux dans lesquels il exerce son activité.

La sous-location est toutefois possible à la double condition que le bailleur :
-ait donné son autorisation au préalable ;
-ait été appelé à concourir à l'acte de sous-location.

Si ces conditions ne sont pas réunies, la sous-location est irrégulière, le bailleur pouvant alors résilier le bail ou refuser le renouvellement de celui-ci sans avoir à verser d'indemnité d'éviction au locataire.

Précision : l'autorisation du bailleur à la sous-location peut être donnée par le biais d'une clause insérée dans le bail ou ponctuellement en cours de bail. Quant au concours à l'acte, il signifie que le bailleur doit être invité à participer à la conclusion de l'acte de sous-location. En pratique, le locataire doit l'informer de son intention de sous-louer par acte d'huissier de justice ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Et dans les quinze jours suivants, le bailleur doit faire savoir au locataire s'il entend ou non concourir à l'acte. En cas de refus ou d'absence de réponse, le locataire peut néanmoins consentir la sous-location dès lors que celle-ci a été préalablement autorisée par le bailleur.

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